Fiscus heeft geen inzagerecht in due diligence rapportages

De Hoge Raad heeft in een recente uitspraak in beroep in cassatie bepaald dat de fiscus bij overnames geen recht heeft op inzage in due diligence rapportages.

Bij overname van ondernemingen wordt, voordat de onderhandelingen leiden tot een overeenkomst, door de kopende partij een due diligence onderzoek ingesteld. Tot aan dat onderzoek heeft de koper zich gebaseerd op o.a. de informatie over de onderneming die door de verkoper is verstrekt. In het kader van de onderzoeksplicht die de koper heeft, zal hij de verstrekte informatie nader moeten controleren voordat de overeenkomst definitief zal worden afgesloten. Door dit onderzoek krijgt hij een beeld van de financiële-, juridische-, bedrijfseconomische en fiscale risico's die de onderneming loopt. In zo'n rapport wordt o.a. ook de fiscale positie van de onderneming beschreven. De fiscus is met name in dat laatste onderdeel geïnteresseerd om te controleren of de onderneming nog belastingschulden heeft en vraagt deze rapporten steeds vaker op.

Fair Play

Adviseurs die zich bezighouden met bedrijfsovernames vonden deze ontwikkeling niet goed voor het bedrijfsleven en vreesden negatieve invloed hiervan op de markt van overnames. In de uitspraak van de Hoge Raad wordt erop gewezen dat het "tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich er tegen verzet dat een inspecteur van zijn wettelijke bevoegdheid om stukken van een onderneming in te zien, gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten van derden voor zover die ten doel hebben de fiscale positie van de onderneming te belichten of daarover te adviseren."

Splitsen van rapporten

In due diligence rapportages kunnen de gegevens vaak worden onderverdeeld in twee soorten gegevens: beschrijvingen van de feiten en gegevens van een meer analyserende aard. Het is gebruikelijk dat rapporten met alleen analyses en adviezen niet verstrekt hoeven te worden. In due diligence rapportages staan zowel de analyses als de beschrijvingen door elkaar. Volgens de uitspraak van de Hoge Raad staat nu vast dat de fiscus geen recht heeft op inzage in de analyserende gegevens maar ook niet in de beschrijving van de fiscale feiten (positie). Voor het overige (niet fiscale) deel van een due diligence rapport zou er een splitsing kunnen worden aangebracht in de onderdelen die beschrijvend zijn en de analyses en adviezen.