Zekerheden bij de koop van een onderneming

Blog geschreven door Raymond Sieben van Diligence, BOBB-gecertificeerd bedrijfsovernamespecialist

Tijdens de onderhandelingen over de (ver)koop van een onderneming is het zeer gebruikelijk dat de koper van de verkoper bepaalde zekerheden verlangt. Dat kan belangrijk zijn als de koper een beroep wil doen op een afgegeven garantie of vrijwaring. De koper heeft er dan belang bij dat zo’n schade ook daadwerkelijk op de verkoper verhaald kan worden. Dat is namelijk niet altijd automatisch het geval. De vennootschap immers kan na de verkoop “in worst case” worden leeggehaald, of “in slecht weer” terechtkomen waardoor verhaal van een schadebedrag bemoeilijkt of onmogelijk wordt. Hoe kan een dergelijke zekerheid verkregen worden?

De vermogensinstandhoudingsverklaring

Tijdens de onderhandelingen over de koop van een onderneming is het zeer gebruikelijk dat de koper van de verkoper bepaalde zekerheden verlangt. Dat kan belangrijk zijn als de koper een beroep wil doen op een afgegeven garantie of vrijwaring. De koper heeft er dan belang bij dat zo’n schade ook daadwerkelijk op de verkoper verhaald kan worden. Dat is namelijk niet altijd automatisch het geval. De vennootschap immers kan na de verkoop “in worst case” worden leeggehaald, of “in slecht weer” terechtkomen waardoor verhaal van een schadebedrag bemoeilijkt of onmogelijk wordt. Hoe kan een dergelijke zekerheid verkregen worden?

Terwijl de (bank)garantie voor de verkoper als nadeel heeft dat hij het geldbedrag niet kan gebruiken voor andere activiteiten, biedt dit aan een koper juist het grote voordeel dat het geldbedrag bij een bank geparkeerd is. Een faillissement van de verkoper betekent normaliter dan niet dat het gegarandeerde geldbedrag daarmee ook verloren gaat. Dit risico loopt de koper wel bij een vermogensinstandhoudingsverklaring. Nadeel van deze regeling is eveneens dat een (onderbouwd) beroep hierop niet automatisch tot een betaling leidt. Terwijl de gever van een garantie eenvoudiger en sneller verplicht kan worden om tot betaling over te gaan, hoeft de verstrekker van een vermogensinstandhoudingsverklaring (feitelijk de borg) het inroepen hiervan niet te accepteren en kan hij verweer voeren. Dat is bijvoorbeeld het geval als de koper en verkoper een conflict hebben. De borg kan dan verweer voeren onder verwijzing naar dit conflict.

De escrow

Terwijl de (bank)garantie voor de verkoper als nadeel heeft dat hij het geldbedrag niet kan gebruiken voor andere activiteiten, biedt dit aan een koper juist het grote voordeel dat het geldbedrag bij een bank geparkeerd is. Een faillissement van de verkoper betekent normaliter dan niet dat het gegarandeerde geldbedrag daarmee ook verloren gaat. Dit risico loopt de koper wel bij een vermogensinstandhoudingsverklaring. Nadeel van deze regeling is eveneens dat een (onderbouwd) beroep hierop niet automatisch tot een betaling leidt. Terwijl de gever van een garantie eenvoudiger en sneller verplicht kan worden om tot betaling over te gaan, hoeft de verstrekker van een vermogensinstandhoudingsverklaring (feitelijk de borg) het inroepen hiervan niet te accepteren en kan hij verweer voeren. Dat is bijvoorbeeld het geval als de koper en verkoper een conflict hebben. De borg kan dan verweer voeren onder verwijzing naar dit conflict.

Pandrecht

Bij het verstrekken van zekerheden ten behoeve van een afgegeven garantie of vrijwaring, kan eveneens gebruik gemaakt worden van de vestiging van een pandrecht op inventaris, voorraad of debiteuren. Dit pandrecht wordt ook wel “stil”, “vuistloos”’ of “bezitloos” pandrecht” genoemd. Met een stil pandrecht op roerende zaken blijven de roerende zaken gewoon bij de pandgever in bezit en gebruik. Een stil pandrecht op debiteuren betekent dat de pandgever zoals gebruikelijk de debiteuren int.

Bij dit soort pandrechten is het de vraag of dit bij een overname nog mogelijk is. Vaak zal de financierende bank dit soort zekerheden al gevestigd hebben. Het is dan nog wel mogelijk om een tweede pandrecht, na de bank, te vestigen. De waarde hiervan ligt dan al een stuk lager. Pandrecht op aandelen is alleen zinvol indien de aandelen voldoende waarde hebben en behouden. Komt de onderneming in “zwaar weer” terecht, dan daalt de waarde van de aandelen en levert een dergelijk pandrecht weinig op.

De beste manier om zekerheid te verkrijgen dan de weg via de pandrechten, is zodoende die van de vermogensinstandhoudingsverklaring en de escrow. Verkoper en koper hebben hierbij echter een ander belang. De verkoper heeft er belang bij om te kiezen voor vermogensinstandhoudingsverklaring. Hij kan in dat geval namelijk zijn geld, onder voorwaarden, nog gebruiken voor andere activiteiten en is niet op voorhand verplicht het vermogen vrij te geven. Vanuit het perspectief van de koper echter is de escrow een betere regeling: het geldbedrag staat dan bij een escrow-agent (zoals de notaris), met een lager risico dat het geldbedrag door een faillissement verloren gaat. Het geldbedrag is bovendien in beginsel direct beschikbaar, daar waar de verkoper bij een claim inzake een vermogensinstandhoudingsverklaring verweer kan voeren.