Het onderhandelingsproces

In het onderhandelingsproces zijn er globaal de volgende fasen:

• Voorbereiden;
• Verkennen en verifiëren;
• Onderhandelen, en
• Afsluiten.

Voorbereiden

In de voorbereiding is het van groot belang om de uitgangspunten en/of condities te bepalen waarbij een koop- of verkoop van de onderneming kan doorgaan. Door het helder formuleren van deze voorwaarden wordt de onderhandelingsruimte bepaald. Voor zowel de verkoper als koper valt hierbij te denken aan de waardering van het bedrijf, de uiteindelijke koopsom, wat is de termijn van de overdrachtsperiode, wat gebeurt er met het personeel en klanten na de overdracht, blijft de onderneming op de huidige locatie, gaat men huren of het bedrijfsvastgoed kopen, hoe ziet de financiering eruit gelet op een eventuele achtergestelde lening en zijn de partijen bereid om een earn-out overeen te komen. Let wel, dit zijn slechts een paar voorbeelden.

Bij de voorbereiding is het tevens van belang om een inschatting te maken van welke voorwaarden de tegenpartij mogelijk zal hebben. De resultante van deze voorbereidingen zorgt ervoor dat het proces efficiënt verloopt en dat er adequaat tijdens de onderhandelingen nagedacht en gehandeld kan worden op ogenschijnlijke verrassende ontwikkelingen en wendingen tijdens de onderhandelingen.

Verkennen en verifiëren

Het voornaamste doel van deze fase is het verkennen van wat de tegenpartij bereid is te bieden, verifiëren welke aannames hierbij worden gemaakt en een inschatting maken omtrent de onderhandelingsruimte die de tegenpartij heeft om tot daadwerkelijk een deal te komen. Dit alles zonder dat een van beide partijen zich bindt aan de beoogde transactie. De interactie in deze fase kenmerkt zich als vrijblijvend.

In de fase van het verkennen en verifiëren wordt voor zowel de verkoper als de koper steeds meer bekend over wat de onderhandelingsruimte is van de tegenpartij en over welke voorwaarden wel of niet valt te onderhandelen. Gebruikelijk in deze fase is vastleggen en formuleren a.d.h.v. een indicatief niet-bindend bod (ook wel non-binding offer – NBO genoemd). Naast de onderwerpen genoemd bij de voorbereiding wordt in deze fase o.a. aandacht besteed aan de transactie-structuur (aandelen of activa/passiva transactie) een beoogde overnamedatum, het uit te voeren boekenonderzoek (ook wel due diligence genoemd) en de doorlooptijd hiervan.

Voor de verkopende partij betekent het verkennen en verifiëren o.a. het evalueren en selecteren van mogelijk geïnteresseerde partijen. Voor de kopende partij is de fase van verkennen en verifiëren het beoordelen of hetgeen de verkoper te bieden heeft,  interessant genoeg is om tijd, energie en geld in te stoppen.

Onderhandelen

Na het sturen door de koper en ontvangen van de verkoper van een indicatief niet-bindend bod gaan de feitelijke onderhandelingen beginnen. Waarbij in de fase van verkennen en verifiëren het meer aftasten is a.d.h.v. bijvoorbeeld een kennismakingsgesprek en/of rondleiding, worden de onderhandelingen nu concreet en specifiek. De interactie tussen beide partijen wordt intensiever en is meer gericht op het overtuigen van elkaar om tot een deal te komen.

Tijdens het onderhandelen komt er een moment dat beide partijen voldoende van elkaar weten om te bepalen of de interesse wederzijds is, of dat er geen match is en het geen nut heeft om verder te onderhandelen. Het vastleggen van deze wederzijdse interesse wordt gedaan a.d.h.v. een intentieverklaring (ook wel letter of intent – LOI genoemd). In een intentieverklaring wordt op hoofdlijnen de basis vastgelegd om met elkaar tot een overeenkomst te komen. Deze hoofdlijnen worden tijdens het boekenonderzoek (ook wel Due Diligence genoemd) nader onderzocht. In een intentieverklaring worden ook de voorbehouden bepaald waarop een van de beide partijen alsnog kan afzien van de deal. Voorbehouden zijn er diverse vormen en hierbij valt te denken aan een voorbehoud van financiering, een voorbehoud van boekenonderzoek of een voorbehoud dat er geen sprake is van een materieel negatief effect op de uiteindelijke koopsom voor de verkoper. Een voorbehoud valt onder te verdelen in een opschortende voorwaarde of een ontbindende voorwaarde. Bij een opschortende voorwaarde is de overeenkomst pas van kracht, als aan die voorwaarde is voldaan. Bij een ontbindende voorwaarde komt de overeenkomst wel tot stand, maar wordt de overeenkomst van rechtswege ontbonden als aan de ontbindende voorwaarde wordt voldaan.

Gebruikelijk bij het vastleggen van een intentieverklaring is verlenen van exclusiviteit aan de kopende partij. D.m.v. de exclusiviteitsbepaling komen partijen overeen om gedurende een bepaalde periode exclusief met elkaar te onderhandelen en niet te gaan onderhandelen met derden.

Het overeenkomen van de intentieverklaring is meestal de start van het boekenonderzoek – due diligence. De verkoper stelt bij de due diligence op verzoek van de koper verschillende gegevens ter beschikking. De gegevens worden doorgaans ter beschikking gesteld in een (virtuele) Data Room. Het is dan voor alle partijen duidelijk welke stukken ter beschikking zijn gesteld.

Doel van de due diligence voor de koper is het identificeren van financiële, fiscale, juridische en overige bedrijfsrisico’s die niet al zijn meegedeeld door de verkoper tijdens de onderhandelingen tot dusver. Anders gezegd, het nagaan van de koper of datgene wat de verkoper heeft verteld en gepresenteerd in o.a. het informatiememorandum ook daadwerkelijk aanwezig is, wat de staat hiervan is en of bepaalde zaken niet anders zijn dan voorgesteld. Hierbij is het van belang om te weten dat de verkoper tegenover de koper een mededelingsplicht heeft en de koper tegenover de verkoper een onderzoeksplicht.

Het boekenonderzoek geeft een reflectie op hetgeen qua hoofdlijnen is vastgelegd in de intentieverklaring maar dan meer gedetailleerd. De uitkomst van het boekenonderzoek kan een aanleiding zijn om bepaalde zaken te heronderhandelen en dient als input voor de overeen te komen koopovereenkomst. De uitkomst van de heronderhandelingen zijn over het algemeen als volgt in te delen:

• Aanvullende voorwaarden stellen om vermeende risico’s te beperken;
• Garanties en/of vrijwaringen om bepaalde risico’s af te dekken;
• Een aanpassing van de koopsom;
• Afzien van de deal.

Het heronderhandelen gaat meestal gepaard met het vastleggen van de deal in de koopovereenkomst. Met een koopovereenkomst vermijden beide partijen dat er achteraf discussie komt over wat er nu precies is afgesproken en hoe bepaalde zaken zijn geïnterpreteerd tijdens de onderhandelingen. De voornaamste onderwerpen in de definitieve koopovereenkomst zijn:

• De definitieve koopsom en hoe deze tot stand is gekomen;
• De overeengekomen garanties en vrijwaringen;
• Specificatie van bij de overname betrokken roerende en onroerende goederen;
• Integratie en communicatie naar personeel, klanten en toeleveranciers;

Eventuele aanvullende overeenkomsten zoals een huurovereenkomst als het bedrijfspand wordt gehuurd door de koper, een overeenkomst van opdracht wanneer de verkoper nog een tijdje aanblijft na de overdracht en/of een leningsovereenkomst in het geval er een achtergestelde lening is overeengekomen.

Afsluiting

De afronding van het onderhandelen wordt vaak closing genoemd. De koopovereenkomst is definitief en kan ondertekend worden. In het geval de bedrijfsovername de verkoop van de aandelen in een B.V. betreft, moet de overdracht en betaling van de koopsom plaatsvinden middels een notaris. De notaris stelt een akte van levering op om de daadwerkelijke levering van de aandelen van de verkoper aan de koper te bekrachtigen. Bij een activa/passiva transactie wordt volstaan met het ondertekenen van de koopovereenkomst, betaling van de koopsom en levering van hetgeen is overeengekomen.

Let wel, dit betekent niet altijd dat het verkoop- of koopproces van de bedrijfsovername ook daadwerkelijk is afgesloten. Indien de verkoper nog betrokken blijft en/of er sprake is van bijvoorbeeld een earn-out loopt het proces nog een tijdje door.