Hoe ver reiken de onderzoeks- en informatieplicht in een due diligence?

(auteur: Raymond Sieben. Gepubliceerd op Brookz, 31-07-2018)

Hoe ver reiken de onderzoeks- en informatieplicht in een due diligence?

Het due diligence onderzoek tijdens de overname van een bedrijf, wordt in het spraakgebruik veelal aangeduid als “het boekenonderzoek”. Daarmee wordt verondersteld dat het vooral gaat om een financieel, boekhoudkundig onderzoek. Maar dat is niet het enige dat een koper dient te onderzoeken. Afhankelijk van de omvang en complexiteit van het over te nemen bedrijf zal een dergelijk onderzoek veel verder moeten gaan. Denk daarbij aan een onderzoek naar de contracten die het bedrijf heeft gesloten met haar leveranciers, personeel en klanten, aan een onderzoek naar de marktpositie van het bedrijf en naar de visie van klanten op de prestaties daarvan en de eventuele vervangbaarheid van het bedrijf als zakelijke partner.

Due diligence onderzoek

Het due diligence onderzoek kent twee invalshoeken: de verkoper dient de koper te informeren en de koper moet ook zelf een onderzoek instellen. De onderzoeksplicht van de koper kan daarbij juridisch op gespannen voet komen te staan met de informatieplicht van de verkoper. De vraag daarbij is hoe ver de verkoper moet gaan in het informeren van de koper in spé, en waar dit grenst aan de onderzoeksplicht van de kandidaat koper?

Om deze vragen te kunnen beantwoorden moeten we terugvallen op uitspraken van de Hoge Raad. Indien iemand overweegt om een overeenkomst aan te gaan met een andere partij, zo heeft de Hoge raad vastgesteld, dan brengt de zgn. “précontractuele goede trouw” met zich mee dat hij tegenover de wederpartij gehouden is om maatregelen te nemen waarmee voorkomen wordt dat deze onder invloed van onjuiste voorstellingen zijn toestemming geeft. Daarbij mag ervan uitgegaan worden dat hetgeen aan informatie wordt verstrekt ook daadwerkelijk juist is. De Hoge Raad heeft dit later aangescherpt door aan te geven dat indien de verkoper bepaalde informatie had moeten geven, hij in beginsel niet achteraf kan stellen dat de koper door onderzoek deze informatie had kunnen achterhalen. Daarmee heeft de Hoge Raad aanvankelijk een grote druk neergelegd op de mededelingsplicht van de verkoper en deze laten prevaleren boven de onderzoeksplicht van de koper.

Grens tussen onderzoeks- en informatieplicht

Waar de grens tussen onderzoeks- en informatieplicht ligt is erg afhankelijk van de specifieke omstandigheden van elke situatie. Zo dient de verkoper zich te realiseren dat hij er goed aan doet om de koper voor de overname ruimschoots in de gelegenheid te stellen om een volledig onderzoek te doen. Indien hij namelijk de mogelijkheden tot een onderzoek beperkt, dan kan dit zijn mededelingsplicht verzwaren. De Hoge Raad heeft daarbij geredeneerd dat een verkoper als het ware een “onvoorzichtige koper” tegen zichzelf dient te beschermen, en dat hij zijn informatieverstrekking daarop moet afstemmen. De koper op zijn beurt kan echter niet achterover leunen en volledig vertrouwen op de informatie die hij van de verkoper krijgt. In zijn onderzoek moet hij zichzelf niet te veel beperkingen opleggen en de focus leggen op een “kritisch en weloverwogen onderzoek”. Uiteindelijk gaat het erom dat hij een zo betrouwbaar mogelijk beeld verkrijgt van het bedrijf waarin hij is geïnteresseerd. Vervolgens mag de verkoper erop vertrouwen dat de koper de verstrekte informatie niet passief consumeert, maar dat hij daar ook kritisch en zorgvuldig mee omgaat. Daarmee heeft de Hoge Raad de reikwijdte van de informatieverplichting mede afhankelijk gesteld van de mate waarin de verkoper van de koper onderzoeksinspanningen mocht verwachten. En mocht een koper nou twijfelen over de juistheid of volledigheid van de verstrekte informatie, dan wordt van hem verwacht dat hij een diepgaander of breder onderzoek verricht.

Het bovenstaande illustreert dat het erg complex is om een exacte grens aan te geven tussen de informatieplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper. Op voorhand is die wellicht ook nooit te bepalen. Daarom doen partijen er ook verstandig aan om de term “due diligence” in de praktijk letterlijk te nemen: “gepaste zorgvuldigheid”. En daar draait het voor beide partijen in een overname uiteindelijk om.