Due Diligence

Onze handelsnaam is Diligence en veel mensen associëren die naam meteen met due diligence, in het Nederlands ook wel boekenonderzoek genoemd. In het hele proces van een overname kunnen wij in principe iedere stap voor onze opdrachtgever uitvoeren, behalve uitgerekend het due diligence onderzoek. Waarom dan toch die naam? Welnu de naam Diligence heeft in dit verband niets van doen met het due diligence onderzoek. Wij hebben voor die naam gekozen vanwege de betekenis die dat Engelse woord diligence heeft als het zonder het voorvoegsel “due” wordt gebruikt. Het betekent zorgvuldigheid, stiptheid, nauwkeurigheid. In het Engels betekent het woord diligence ook ijverige en volhardende inspanning bij een onderneming. Het laatste woord niet in de zin van bedrijf maar in de betekenis van op zich nemen of aanvangen te doen. Stuk voor stuk allemaal eigenschappen of gedragingen die van een professioneel bedrijf in fusies en overnames door de klant zeer op prijs gesteld worden en meestal daarom ook wel verwacht worden.

Waarom een due diligence?

Een due diligence onderzoek is altijd aan de orde bij een aandelentransactie. Bij een activa transactie blijft het meestal beperkt tot onderzoek naar de over te nemen medewerkers. Het due diligence proces doen we niet zelf omdat het een zeer specialistische klus is met een grote verantwoordelijkheid. We besteden het dan ook altijd uit aan ervaren onderzoekers. Het due diligence onderzoek komt in onze dienstverlening ook alleen aan de orde als we de koper begeleiden bij de acquisitie van een bedrijf. Immers het is altijd de koper die kort voordat de definitieve koopovereenkomst wordt gesloten alle door de verkoper aangeleverde informatie wil verifiëren.

Er zijn kopers die menen dat een due diligence onderzoek achterwege kan blijven. De verkoper heeft immers een groot aantal garanties gegeven. Als later blijkt iets niet te kloppen dan kunnen die garanties ingeroepen worden. Dat is om meerder reden onverstandig. Volgens de wet heeft bij een verkooptransactie de verkoper informatieplicht. Dat wil zeggen dat de verkoper verplicht is alle gegevens te verstrekken aan de koper waarvan hij kan weten dat die voor de koper van belang zijn om een goede afweging te maken over de koopsom. Daar staat echter tegenover dat de koper onderzoeksplicht heeft. Hij mag niet klakkeloos aannemen dat de verkoper alles heeft verteld en moet daarom alle voor hem belangrijke zaken onderzoeken.

Voert de koper geen due diligence onderzoek uit en vallen er later de spreekwoordelijke lijken uit de kast, dan staat de koper in een eventuele rechtszaak in een zwakke positie. Heeft de koper wel een due diligence gedaan maar zijn er daarbij door de onderzoeker zaken over het hoofd gezien, dan verzwakt ook dat ook heel sterk de juridische positie van de koper. Daarom is het zo belangrijk dat het due diligence door een specialist wordt uitgevoerd. Is er sprake van een overnamefinanciering door een bank dan zal die bank ter beperking van haar risico’s ook altijd een due diligence rapport willen zien. Een goed due diligence onderzoek beschermt zowel verkoper als koper tegen een hoop narigheid achteraf.

Komt er iets uit waardoor de koper wil heronderhandelen, dan kunnen partijen altijd nog uit elkaar. Is de deal gesloten en komt er later iets boven water, dan zal de verkoper niet zo maar toegeven. Dat wordt op z’n minst juristerij, maar vaak mondt het ook uit in een rechtszaak. Los van het feit dat dit een smet werpt op de transactie, kost het dan vele malen meer dan de kosten van een due diligence onderzoek.

Onderwerp van due diligence onderzoek

Er zijn verschillende soorten due diligence onderzoek te onderscheiden. Het meest voorkomend is het onderzoek naar de financiële, fiscale en commerciële aspecten. Daar komt ook de naam boekenonderzoek vandaan. Het wordt daarom meestal door een accountant gedaan. Daarnaast is er het juridisch due diligence dat door en jurist wordt gedaan en waarbij wordt gekeken naar (arbeids)overeenkomsten, vergunningen, claims van klanten of medewerkers, lopende of dreigende rechtszaken, verzekeringen, intellectueel eigendom, merkregistratie, octrooien en patenten. Verder kennen we nog het HR due diligence naar alles wat met de medewerkers heeft te maken, het ICT due diligence en het milieu due diligence.

Voor een efficiënt proces is het noodzakelijk dat de onderzoeker een checklist opstelt van alle gewenste informatie. De verkoper vult op de checklist in welke informatie beschikbaar is en zet deze klaar. Tegenwoordig vindt dat vrijwel altijd digitaal plaats in een zogenoemde virtuele dataroom. Deze informatie is cruciaal voor een gedegen vaststelling van de overnamesom en vormt de basis voor in de koopovereenkomst op te nemen garanties en vrijwaringen. Vrijwel altijd wordt in de Letter of Intent overeengekomen dat er een due diligence onderzoek zal worden gehouden en ook dat indien uit het onderzoek zaken naar voren komen die in het geval de koper die eerder had geweten een lagere overnamesom som geboden zou zijn, dat reden is de LOI te ontbinden of opnieuw te onderhandelen over de prijs.

Uitkomsten van het due diligence onderzoek

De bevindingen van een due diligence onderzoek worden vastgelegd in een rapport. Het behoeft geen betoog dat het voor zowel koper als verkoper erg vervelend is als er ernstige tekortkomingen worden geconstateerd. Beide partijen hebben een lange weg afgelegd, er zijn veel kosten gemaakt en de verkoper staat met de rug tegen de muur omdat inmiddels alle andere potentiële kopers zijn afgehaakt.

Om een mogelijke onnodige verstoring van de goede verhoudingen te voorkomen wordt ook wel overeengekomen dat de onderzoeker de resultaten ter verifiëring eerst voorlegt aan de verkoper, alvorens het rapport definitief op te maken. Alternatief is om overeen te komen dat indien er door de koper een beroep wordt gedaan op de uitkomsten van het rapport, de verkoper het rapport ter inzage krijgt.

Vendor due diligence

Om nare verrassingen te voorkomen tijdens het due diligence proces is het aan te bevelen om in de periode dat het bedrijf verkoopklaar wordt gemaakt dat de verkoper zelf een due diligence onderzoek laat uitvoeren door een eigen adviseur. Een onderzoek als hier bedoeld wordt een vendor due diligence genoemd. Als een vendor due diligence gebreken in de organisatie of de beschikbare financiële, juridische of andere documentatie aan het licht brengt, is de verkoper in staat die gebreken te verhelpen, alvorens er op enig moment van een due diligence onderzoek door de koper sprake zal zijn. Het helpt voorkomen dat er voor de verkoper verrassingen optreden bij diens poging om de optimale prijs te realiseren.

In het overnameproces zal een voltooide vendor due diligence zorgen dat er kostbare tijd wordt gewonnen verderop in het proces. Verder kan het helpen bij het opstellen van een realistische planning, het beheersbaar maken van de informatieverstrekking en het zo goed mogelijk presentabel maken van de te verschaffen informatie. Ook kan een uitgevoerde vendor due diligence aanleiding zijn voorafgaand aan een transactie verbeteringen in de eigen organisatie door te voeren, bijvoorbeeld opnieuw verkrijgen van belangrijke contracten die ontbreken. De koper zal zoveel mogelijk risico’s willen uitsluiten en ziet het due diligence onderzoek vaak als zijn laatste kans om de prijs naar beneden bij te stellen.

Door het constateren van gebreken, die veelal als verrassingen zullen worden gepresenteerd of het nadruk leggen op verplichtingen en risico’s zal de koper de historische prestaties van de onderneming in diens voordeel proberen te ‘normaliseren’. De bedoeling is om in de onderhandelingen een sterkere positie te krijgen. Een vendor due diligence kan een belangrijke bijdrage leveren aan (meer) succesvolle onderhandelingen, bezien van uit het standpunt van de verkoper.

Disclosure letter

In de koopovereenkomst zullen door de koper een groot aantal garanties opgenomen worden. Veel daarvan zijn standaard, maar daarnaast worden er ook garanties opgenomen die zijn gebaseerd op bevindingen uit het due diligence onderzoek. Om een eventueel onterecht beroep op de garanties te voorkomen kan het belangrijk zijn om tijdens het overnameproces vast te leggen welke (mondelinge) informatie er aan de koper is verstrekt en die op te nemen in een disclosure letter, opdat er later door de koper niet beweerd kan worden die informatie niet te kennen.

Ook kan de disclosure letter worden gebruikt om bepaalde garanties te nuanceren. Zo kan bijvoorbeeld een van de garanties zijn dat er geen langdurig zieken in het bedrijf zijn. Maar stel dat een van de medewerkers wel langdurig ziek is geweest in het verleden, maar inmiddels geheel is hersteld, dan is het goed om dat in een disclosure letter op te nemen. Daarmee wordt de kans op toekomstige claims beperkt. Letterlijk vertaald betekent due diligence “gepaste zorgvuldigheid”.

Je begrijpt nu waarom. De 11 bedrijfsovernameadviseurs van Diligence (allen 50 plus) zijn allen partner, ondernemer en gepokt en gemazeld door de meer dan 450 deals die Diligence heeft begeleid. Die begeleiding is bij Diligence altijd van A tot Z verzorgd (van verkoopbeslissing tot transport van de aandelen bij de notaris). De Diligence bedrijfsovernameadviseurs werken voor je samen en in teamverband, maar zullen nooit onderdelen delegeren aan junior professionals. Daar is de verkoop van jouw onderneming te belangrijk voor, je kunt het tenslotte maar een keer goed doen.

Dataroom

Wat is een virtuele dataroom?

Een virtuele dataroom van Diligence is een online database waarin partijen vertrouwelijke informatie kunnen opslaan en delen met anderen. Je zou een virtuele dataroom kunnen beschouwen als een streng beveiligd online archief waarin de belangrijkste en/of noodzakelijke documenten van een onderneming staan.

Wie heeft toegang tot de dataroom?

Toegang is alleen mogelijk voor betrokken en geregistreerde partijen. Nadat je de aanmeldprocedure hebt doorlopen, ontvang je via ons per e-mail de inloggegevens waarmee je toegang krijgt.

Wat kunnen partijen doen met gegevens uit de dataroom?

Bij ieder document is het mogelijk om individueel te bepalen of deze uitsluitend gelezen, bewerkt, gedeeld en/of gedownload mag worden. Ook bestaat de mogelijkheid om via de dataroom door genodigde partijen biedingen te laten uitbrengen.

Hoe staat het met de verwerking van persoonsgegevens en privacy?

Diligence werkt in lijn met de Wet- en regelgeving omtrent de Meldplicht datalekken en de autoriteit Persoonsgegevens. Onze data staat opgeslagen op servers in Europa. Hiermee voldoen wij aan de strikte Europese wetgeving.